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Factores de riesgo que son y serán obligatorios en el programa de transparencia y ética empresarial

por | May 19, 2022 | Blog, Ética, integridad y cultura de compliance | 0 Comentarios

Comparte: CARLOS A BOSHELL NORMAN

En estos días en preparación de esas buenas prácticas para ser aplicadas en las tareas de diseño, implementación, puesta en marcha, formación y capacitación de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial, como unos de los impactos  de la ley 2195 del 18 de enero de 2022  que tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público y que en su artículo 9°  ordena adicionar al artículo 34-7 de la Ley 1474 de 2011,  (que nos habla de los Programas de Transparencia y Ética Empresarial), que las personas jurídicas sujetas a su inspección, vigilancia o control adoptarán programas de transparencia y ética empresarial que incluyan mecanismos y normas internas de auditoria y que las respectivas superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control en coordinación con la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República, determinarán los lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética empresarial con el fin estandarizar las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social, en el caso de las Pymes y Mi pymes, se deberán establecer programas de acompañamiento para facilitar la elaboración e implementación de los programas de transparencia y ética empresarial, procurando que no generen costos o trámites adicionales para las mismas, tareas para lo que dieron 6 meses a partir de la promulgación y que se tendrá que desarrollar muy seguramente a partir del segundo semestre de este año, tanto para las entidades públicas como para las organizaciones privadas y las Entidades Sin Ánimo de Lucro.

Hoy nos queremos dedicar a revisar y analizar en el Programa de Transparencia y Ética Empresarial, lo que muy seguramente deberá contemplar como mínimo en una de las etapas como es la identificación de los factores del riego de Corrupción y Soborno (sin olvidar el alcance transnacional cuando sea el caso), es por esto que tomaremos como una orientación la circular externa 10000011 de 2021, expedida por la SuperSociedades para sus vigilados de manera obligatoria y que muy seguramente servirá de modelo o base para los lineamientos para otras entidades de control, inspección y vigilancia.

Nos recuerdan que dicho programa debe elaborarse con fundamento en la evaluación exhaustiva de las particularidades de cada empresa o entidad obligada que esté expuesta a los riesgos de Corrupción y Soborno. El principio de evaluación se orienta a que se adopten procedimientos de evaluación que sean proporcionales a la materialidad, tamaño, estructura, naturaleza, países de operación y actividades específicas de cada organización, es decir que debe adaptarse a las condiciones específicas, por lo tanto, no es viable el diseño de un programa que pueda ser aplicable indistintamente a todas las Entidades Obligadas.

Para identificar y controlar los Riesgos Corrupción y Soborno deben adoptar el establecimiento de metodologías y la creación de una Matriz de Riesgo de Corrupción y/o una Matriz de Riesgo de Soborno (incluyendo riesgos transnacionales), para definir los mecanismos de control más adecuados y su aplicación a los Factores de Riesgo identificados.

Las organizaciones obligadas deben realizar las siguientes actividades para identificar los Factores de Riesgo de Corrupción y Soborno (incluyendo riesgos transnacionales):

¿Qué?

Identificar y evaluar sus riesgos por medio de diagnósticos independientes.

¿Cuáles?

Procedimientos periódicos de Debida Diligencia y de Auditoria de Cumplimiento.

¿Con que?

Con recursos operativos, tecnológicos, económicos y humanos que sean necesarios y suficientes  ¿Para qué?

Cumplir el objetivo de una correcta evaluación.

¿Qué?

Adoptar medidas apropiadas para atenuar los riesgos de Corrupción y Soborno (incluyendo riesgos transnacionales)  ¿Cuándo?

Una vez que estos hayan sido identificados y detectados.

¿Qué?

Evaluar los Riesgos Corrupción y Soborno (incluyendo riesgos transnacionales).

¿Cuándo?

Independientemente del mecanismo elegido,  ¿Para qué?

Servirán de fundamento para que la junta directiva o máximo órgano social determinen la modificación del Programa de Transparencia y Ética Empresarial cuando las circunstancias así lo requieran.

¿Qué?

Las demás actividades que deban aplicarse conforme a su Política de Cumplimiento.

Para la identificación y clasificación de los Factores de Riesgos Corrupción y Soborno (incluyendo riesgos transnacionales) se debe contar con fuentes externas y en lo posible se debería efectuar una Investigación de Riesgos, con el ánimo de contar con información veraz y actualizada, algunas fuentes pueden ser Organización Transparencia Internacional, estudios realizados por la ONU, OCDE, etc.  Las Entidades Obligadas deben tener en cuenta los siguientes Factores de Riesgo, que de acuerdo con la práctica internacional tienen una mayor posibilidad de acaecimiento:

a. Riesgo País

Países que muestran una condición satisfactoria en el control de los Riesgos de Soborno Transnacional, se refiere a naciones con altos índices de percepción de corrupción, que se caracterizan, entre otras circunstancias, por la ausencia de una administración de justicia independiente y eficiente, un alto número de funcionarios públicos cuestionados por prácticas corruptas, la inexistencia de normas efectivas para combatir la corrupción y la carencia de políticas transparentes en materia de contratación pública e inversiones internacionales.

Las entidades deben revisar por lo menos anualmente el modelo de gestión de riesgo país para hacer los ajustes por deterioro que haya realizado la entidad, con el propósito de que sea reconocido efectivamente el riesgo país al que la entidad se encuentra expuesta.

Deberíamos tener en cuenta para nuestro modelo el grado de desarrollo económico, la estructura política administrativa de cada país, ausencia de presencia estatal efectiva en ciertas áreas geográficas. También existe riesgo cuando la Entidad Obligada realiza operaciones a través de Sociedades Subordinadas en países, jurisdicción, dominio, estado asociado, o territorio como no cooperante y de baja o nula imposición que sean considerados como paraísos fiscales conforme a los criterios clasificación formulada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, en el numeral 1 del artículo 206-7 del Estatuto Tributario Colombiano  como son la inexistencia de tipos impositivos o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia con operaciones similares, otro es la carencia de un efectivo intercambio de información o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten, la falta de transparencia a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento  administrativo, otro es la inexistencia del requisito de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica y por último, además de los criterios señalados, el gobierno nacional tendrá como referencia los criterios internacionalmente aceptados para la determinación de las jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición.

b. Riesgo sector económico

Según el informe preparado por la OCDE para el año 2014, existen sectores económicos con mayor Riesgo C/ST. En efecto, el 19% de los sobornos estuvo vinculado al sector minero-energético, el 19% al de los servicios públicos, el 15% al de las obras de infraestructura y el 8% al sector farmacéutico y de salud humana.

Adicionalmente, el grado de riesgo se incrementa en países con índices altos de percepción de corrupción y, bajo ciertas circunstancias, cuando exista una interacción frecuente entre la Entidad Obligada, sus Empleados, administradores, Asociados o sus Contratistas con Servidores Públicos Extranjeros o servidores públicos nacionales.

En este sentido, según la OCDE, cuando las reglamentaciones locales exigen una gran cantidad de permisos, licencias y otros requisitos regulatorios para el desarrollo de cualquier actividad económica, también se facilita la realización de prácticas corruptas para efectos de agilizar un trámite en particular, situación que para nuestro medio es ALTAMENTE critica, y es a partir de la identificación de nuestros normogramas o matrices de requisitos legales como podremos establecer este tipo de permisos y los agentes que podrían generarnos este riesgo.

c.    Riesgos de terceros

Según el Informe de la OCDE arriba mencionado, el 71% de los casos de Corrupción involucró la participación de terceros, tales como Contratistas y Sociedades Subordinadas.

En este sentido, es importante identificar los asociados de negocio y en especial esas terceras partes que hacen parte especialmente de nuestra cadena de suministro, diferentes entes nos han indicado que los casos más frecuentes de corrupción incluyen la participación de contratistas de alto valor económico, en los que no es fácil identificar un objeto legítimo y no se aprecia su realización a valores de mercado. El riesgo aumenta en países que requieran de intermediarios para la celebración de un Negocio o Transacción Internacional, conforme a las costumbres y las normativas locales. En consecuencia, autoridades de otras naciones consideran de alto riesgo, la participación de una empresa en contratos de colaboración o de riesgo compartido con Contratistas o que estos últimos estén estrechamente relacionados con funcionarios del alto gobierno de un país en particular, en el contexto de un Negocio o Transacción Internacional o local.  d. Otros 

En todo caso, pueden existir Factores de Riesgos adicionales a los descritos en los literales a, b y c precedentes, por lo que es esencial que cada Entidad Obligada haga una evaluación detallada de sus Riesgos C/ST, de manera periódica, informada y documentada.

Estaremos atentos a los lineamientos que establecerán cada entidad de control, inspección y vigilancia (superintendencias y otros organismos) de cuáles serán los factores mínimos obligatorios en nuestra gestión de los riesgos de Corrupción y Soborno.

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